Likt diskrimineringsvern for alle kjønn og seksualiteter?

Samfunnets kjønns- og seksualitetsmangfold har etter hvert satt sitt preg på retten – i hvert fall på overflaten. På nasjonalt nivå utgjør den kjønnsnøytrale ekteskapsloven fra 2008, forbudet mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk fra 2013 og lov om endring av juridisk kjønn fra 2016 merkesteiner i kampen for å endre rettens heteronormative og binære struktur.

På internasjonalt nivå manifesterer anerkjennelsen av kjønns- og seksualitetsmangfold seg i Yogyakartaerklæringen fra 2006. Den er en kodifisering av merkesaker på LHBTI-feltet fra Menneskerettighetskomiteen, Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, EU-domstolen og nasjonal rettspraksis fra ulike land.

Disse rettslige delseirene på internasjonalt og nasjonalt nivå innebærer at LHBTI-personer har fått selvstendig diskrimineringsrettslig subjektstatus. De har skapt forventninger om at lover og praksiser som fremdeles tar utgangspunkt i situasjonen til samfunnets seksuelle majoriteter og kjønnsmajoriteter, blir endret.

Å endre lover kan gå fort, men å omsette dem til praksis tar tid. Et fellestrekk ved forbudet mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk og lov om endring av juridisk kjønn er at de ble vedtatt i hui og hast fordi norsk lovgivning ikke oppfylte internasjonale forpliktelser overfor LHBTI-personer. I stedet for å utrede hvilke rettslige og praktiske endringer disse lovene nødvendiggjorde, ble det overlatt til enkeltindivider, håndhevingspraksis og lovgivere å bruke diskrimineringsvernet til å drive prosessen videre.

Et nytt blikk på lovgivningens heteronormative og binære strukturer

Jeg har i senere år ledet et forskningsprosjekt som undersøker hva som skjer når forbudet mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk kommer i konflikt med lovgivning, praksiser og forventninger som bygger på en heteronormativ tokjønnsmodell. Forskningsfunnene er samlet i antologien Frihet, likhet og mangfold: kjønnsidentitet og seksuell orientering i rettslig, medisinsk og samfunnsvitenskapelig kontekst, som jeg har redigert sammen med Anniken Sørlie på Gyldendal forlag.

Ved å ta utgangspunkt i transpersoners og seksuelle minoriteters situasjon, søker vi et friskt blikk på kjønnede dypstrukturer som uten nærmere refleksjon tar utgangspunkt i situasjonen til heterofile personer som opplever overensstemmelse mellom sin kjønnsidentitet og kjønnet de ble registrert med ved fødsel. 

For å vise hva som står på spill, vil jeg trekke fram to eksempler som viser hvordan diskrimineringsvernet i praksis «preller av som vann på gåsa» i møte med den heteronormative tokjønnsmodellen.

Når diskrimineringsvernet møter tokjønnsmodellen: likestillings- og diskrimineringsloven og lov om endring av juridisk kjønn

Det første eksemplet gjelder forholdet mellom likestillings- og diskrimineringslovens prinsipp om kjønnsmangfold og lov om endring av juridisk kjønn, som bygger på en tokjønnsmodell. Det framgår klart av diskrimineringsforbudets tekst og forarbeider at personer som verken anser seg som kvinner eller menn er omfattet av diskrimineringsvernet.

Det uttales i forarbeidene til likestillings- og diskrimineringsloven at :

Samfunnet består ikke bare av menn og kvinner. Kjønn er mer sammensatt enn som så: Noen opplever at de har et annet kjønn enn det de er født med; de har en annen kjønnsidentitet. Andre føler at de er verken mann eller kvinne. (Prop. 88L (2012-2013) s.  110.)

Formålet med lov om endring av juridisk kjønn var å sikre at det kjønnet en person står oppført med i folkeregisteret, samsvarer med vedkommendes egen kjønnsidentitet. Loven gir imidlertid ingen muligheter for personer som verken opplever seg som kvinner eller menn til å registrere seg som en tredje kategori.

Dermed kan vi se at det ikke er tatt hensyn til likestillings- og diskrimineringslovens krav om anerkjennelse av samfunnets kjønnsmangfold i utformingen av loven. Lov om endring av juridisk kjønn er, som et resultatet av dette, en lov som utgjør direkte forskjellsbehandling på grunnlag av kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Hvorvidt slik forskjellsbehandling utgjør saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende forskjellsbehandling er overhodet ikke utredet i lovforarbeidene. Et sentralt spørsmål er i denne sammenheng hvorvidt det bør innføres et tredje juridisk kjønn, eller om registrering av juridisk kjønn rett og slett bør avskaffes.

Når diskrimineringsvernet møter velferdsstaten: medmødres rett til foreldrepenger

Det andre eksemplet tar utgangspunkt i konflikten mellom forbudet mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering og reglene som gjelder medmødres rett til foreldrepenger etter folketrygdloven.

Mange medmødre har fått seg en overraskelse når de oppdager at folketrygdloven har en «bortfallsregel» som innebærer at foreldrepengerettigheter som ikke er tatt ut faller bort når et nytt barn blir født. Når denne regelen tas på ordet, innebærer den at dersom to gifte eller samboende kvinner blir gravide med kort tids mellomrom, vil kvinnen som føder først miste sin rett til foreldrepenger når det andre barnet blir født.

Denne regelen viser hvordan forbudet mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering ikke alltid blir fulgt opp gjennom tilpasning av velferdsstatens rettigheter. Trygderettens avslag på en slik klagesak fra to medmødre, som ble fremmet av Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), viser også hvor vanskelig det er å nå fram med klage om at «bortfallsregelen», selv om den er formelt nøytral, utgjør indirekte diskriminering fordi den i praksis slår ulikt ut.

Samlet sett viser disse to eksemplene hvordan binære og heteronormative kjønnsforståelser fremdeles ligger til grunn for mange av våre lover, praksiser og forventninger. Det er kun ved å belyse og utfordre disse dypstrukturene at vi kan få et diskrimineringsvern som fullt ut ivaretar rettighetene til personer som ikke hører til samfunnets seksuelle majoriteter og kjønnsmajoriteter.

Mer om dette temaet:

• Du kan lese mer om disse temaene i følgende kapitler i Frihet, likhet og mangfold: kjønnsidentitet og seksuell orientering i rettslig, medisinsk og samfunnsvitenskapelig kontekst (Gyldendal, 2021):

  • Innledning «Frihet, likhet og mangfold: fra ideal til realitet» Anniken Sørlie og Anne Hellum

  • Kapittel 3 «Rettslig anerkjennelse av kjønnsmangfold: Bør registrering av juridisk kjønn avvikles?» Lars Andre Strøm Arnesen

  • Kapittel 10 «Vernet mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk: et vern på majoritetens premisser?» Anne Hellum

  • Kapittel 11 «Overlappende graviditeter og foreldrepenger. Om lesbiske mødres møte med en heteronormativ ordning» Thea Austgulen, Maria de Michelis Sperre og Ingunn Ikdahl

• Podkastintervju om lesbiske medmødre